היזק שאינו ניכר
בשיעורנו, נעסוק בהגדרת "היזק שאינו ניכר" על פי הבבלי והירושלמי וננסה לעמוד על ההבדלים ביניהם.
בין רשימת אבות הנזיקין של ר' חייא מופיעים גם המטמא, המדמע והמנסך, למרות שאין ההיזק מן הדברים הללו נראה בעין והפגיעה היא יותר בתחום הטומאה והטהרה או האיסור וההיתר:
תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף ד עמוד ב
תני ר' חייא, עשרים וארבעה אבות נזיקין: תשלומי כפל, ותשלומי ארבעה וחמשה, וגנב, וגזלן, ועדים זוממין, והאונס, והמפתה, ומוציא שם רע, והמטמא, והמדמע, והמנסך, והני תליסר הא עשרים וארבעה.
גם במסכת גיטין שלוש הפעולות הללו מוצגות ביחד ומובא עליהן הדין הבא:
תלמוד בבלי מסכת גיטין דף נב עמוד ב
מתני'. המטמא, והמדמע, והמנסך, בשוגג – פטור, במזיד – חייב.
האמוראים בגמרא נחלקו בביאור משנה זו:
מסכת גיטין דף נג עמוד א
אמר חזקיה: דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב, מאי טעמא היזק שאינו ניכר שמיה היזק, ומה טעם אמרו בשוגג פטור כדי שיודיעו. אי הכי אפילו במזיד נמי, השתא לאוזוקי קא מכוין – אודועי לא מודע ליה?! ורבי יוחנן אמר: דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור, מאי טעמא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק, ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני… מתיב רב פפא: גזל מטבע ונפסל, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, אומר לו: הרי שלך לפניך. ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק, האי גזלן הוא, ממונא מעליא בעי שלומי! תיובתא.
לשיטת חזקיה פעולות כאלו נחשבות היזק והפטור בשוגג הוא תקנה כדי שהמזיקים יודיעו את העניין לניזקים וכך הניזקים לא יחטאו בטעות. אם היו משאירים את הדין כמו שהוא אז המזיקים לא היו רוצים להתחייב ולא היו מספרים זאת לניזקים.
לעומת זאת לפי ר' יוחנן אין זה נחשב היזק, וחכמים גזרו שבמזיד המזיק חייב כדי שאנשים לא יזיקו לחבריהם ויצאו ללא עונש.
בתוספתא יש ביאור הדומה מעט לשיטת ר' יוחנן:
תוספתא מסכת גיטין (ליברמן) פרק ג הלכה ז
בראשונה היו אומ' המטמא והמדמע חזרו לומ' אף המנסך בשוגג פטור במזיד חייב מפני תיקון העולם.
בתוספתא רשום במפורש שהטעם הוא משום תיקון העולם, אך עקרון זה עולה במרומז גם מדברי ר' יוחנן בגמרא.
בגמרא, ניתן לראות לאור הוכחת רב פפא שהיזק שאינו ניכר אינו נחשב היזק.
יש להבין דבר זה, מדוע היזק שאינו ניכר לא יחשב היזק? הרי בסופו של דבר המזיק הזיק בידיו והניזק הוזק ממעשה זה כמו בכל מקום שיש בו נזק, אז מדוע היזק שאינו ניכר לא נחשב היזק?
שיטת הירושלמי
נעיין בדברי הירושלמי הירושלמי:
תלמוד ירושלמי מסכת גיטין פרק ה הלכה ה
משנה. המטמא והמדמע והמנסך אם שוגג פטור ואם מזיד חייב הכהנים שפיגלו במקדש מזידין חייבין
גמרא. רבי יודן לא נחת לבית וועדא קם עם רבי מנא אמ' ליה מה חדתין יימרון א"ל כן א"ר יוסי המטמא אינו כעושה מעשה מן הדא תרומה וניטמאת אמר ליה תיפתר שניטמאת מאיליה ולית שמע מינה כלום דהיא מתניתא דן את הדין זיכה את החייב וחיי' את הזכאי טימא את הטהור טיהר את הטמא דמר רב ירמיה בשם רב במגיעו לידו ושמואל אמר במגיעו לידו
ר' יוסי אומר שהמטמא לא נחשב כמזיק וכעושה מעשה ומדייק כך מהמשנה, אך עונים לו שיתכן שהמשנה מתכוונת דווקא להיזק שהתרחש מעצמו ולא על ידי האדם, אך אם האדם עצמו הזיק יתכן שאכן זה יחשב היזק ולכן לא ניתן להוכיח מהמשנה הזו לא לפה ולא לפה.
יש המפרשים את הירושלמי כשיטת ר' יוחנן וכהסבר התוספתא. מהדין אדם פטור בהיזק שאינו ניכר ומי שמזיק במזיד חייב מפני תיקון העולם כדי שאנשים לא יזיקו בכוונה לחבריהם ולא יענשו על כך.
אך יש הבדל לשוני בין הבבלי לירושלמי. בבבלי רשום "היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק" ואילו בירושלמי רשום "אינו כעושה מעשה", ויש לעמוד על הבדלים אלו.
בבבלי הביטוי הוא "לאו שמיה היזק" ודנים בתאוריה-האם הדבר מוגדר כנזק. אך בירושלמי אומרים "לאו כעושה מעשה". על דברי הירושלמי יש לשאול איך ניתן לומר על המטמא שאינו עושה מעשה, הרי הוא ממש עושה מעשה.
שיטת התוספות
נראה את התוס' על הגמרא בגיטין שהזכרנו:
תוספות מסכת גיטין דף נג עמוד ב
גזלן הוא וממון מעליא בעי לשלומי – תימה דהיכי מדמי הכא דממילא למטמא בידים, דנהי דמטמא בידים חייב, היכא דנטמאת מאליה אומר לו הרי שלך לפניך, דהא המכחיש בהמת חבירו באבנים או במלאכה חייב, ובהכחשה ממילא או פירות שהרקיבו מקצתם אומר לו הרי שלך לפניך, הואיל ועדיין הם בעין ולא קנאם בשינוי, ויש לומר דכיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק אם כן חשיב ליה כאילו הוא ניכר, ואם כן אין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי וצריך לשלם בממון מעליא ושמין כעין שגזל, ולא מצי אמר ליה הרי שלך לפניך…
התוס' מבארים שאם היינו אומרים שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק זה נחשב לא רק היזק אלא גם שינוי מעשה, ולכן הגזלן קנה את הגזילה כמו כל גזלן המשנה את החפץ שהוא גנב. יש פה שינוי גדול אם ההיזק הזה נחשב היזק.
הגמרא בהמשך בבא קמא מלמדת אותנו שאפילו כשיש שינוי מעשה, כאשר אין שינוי שם לחפץ אין זה נחשב שינוי. צריך שהשינוי ישנה את שם הגזילה:
תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף צו עמוד א
אמר רב פפא: האי מאן דגזל דיקלא מחבריה וקטליה (=וקצצו), אף על גב דשדיא מארעא לארעא דידיה לא קני (ואינו משלם לו דמים אלא נותן לו הדקל עצמו), מאי טעמא מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא נמי דיקלא מיקרי (ואין כאן שינוי השם).
וקצות החושן שואל על כך:
קצות החושן (סי' ש"ס ס"ק ה')
אך קשה מהא דפריך בפ' הניזקין (דף נ"ג), בהא דאמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב, מאי טעמא היזק שאינו ניכר שמיה היזק, מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך וכו' תיובתא. ואי נימא דאפילו בשינוי מעשה כל שלא נשתנה שם הגזילה לא קנה, אם כן אפילו למאן דאמר היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחשיב ליה שינוי מעשה, וכמו דמפרש התוס' שם עיין שם, אכתי מצי אמר הרי שלך לפניך כיון שלא נשתנה שם הגזילה דמעיקרא לחם והשתא לחם וצ"ע.
לפי הסבר הגמרא הזו העיקר הוא שינוי השם ולא שינוי המעשה. ובעקבות כך מתעוררת קושיה על תשובת התוס'-שהרי העיקר בקניין הגזילה אינה במעשה של שינוי אלא במעשה המשנה את השם לפי הגמרא. השפה היא הנחשבת הדבר המגדיר אם היה שינוי או שלא.
אם כך, שואל קצות החושן, חמץ שעבר עליו הפסח אינו נקרא בשם אחר והוא עדיין חמץ. איזה שינוי יש כאן לשיטת התוס' שמצריכים שינוי? הרי השם של הדבר נשאר "חמץ", ולכאורה הגזלן יכול להחזיר את החמץ לבעליו אפילו אם אומרים שהיזק שאינו ניכר שמיה היזק, וממילא אין הוכחה מהברייתא שבאמת היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק.
מהות הקניין והבעלות
יסוד חשוב עולה מדברי הרב חרל"פ לעניין מהות הקניין:
הרב חרל"פ (מי מרום ח"ב, הקדמה לפירושו למסכת אבות)
ואחרי שענין האדנות הוא ממדת קונו, יש לעמוד על אופי הבעלות על דברים הנקנים, שאינה בעיקר בשביל ההשתמשות שישיגו באמצעות הדברים הנקנים לו, אלא שעצם הבעלות הוא ענין נשגב ושלם, שכשם שהבעלות העליונה היא שלא לשם תשמישים, כי איננו נצרך ח"ו לשום אחד מבריותיו, כן הבעלות האמיתית הנמשכת אלינו, התכלית היא הבעלות בעצמה אף מבלעדי ערך התשמישים, והעד על זה הוא מה שנפשו של אדם בוחלת בתשמישים בלא בעלות… ובהיות שעיקר מהות האדם היא הבעלות הנקנית לו מן השמים, ובזה הוא מתדמה לעליון ב"ה, "אני שליט בעליונים ואתה שליט בתחתונים", מחויב הדבר שכל תשמישיו יהיו ממה שהוא בעלים עליהם ולא של זולתו. וזהו הטעם של גנות ההיזק להזיק דבר של חבירו, מפני ששולל ממנו בעלות ממה שהוא בעלים עליהם, ושלילת בעלות היא כריתה מהתדמותו לעליון, ובכן הזהירות במילי דנזיקין היא שלימות עליונה מאוד.
השלמות במילי דנזיקין היא שלמות חשובה. מי ששומר על דיני הנזיקין נקרא חסיד1.
מדוע זה כך? העיקר בקניין הוא הבעלות והקשר על הקניין. אחר כך השימוש הוא הוא נספח אך העיקר בקניין הוא להדמות לה' הקונה שמים וארץ. האדם אחראי על כל העולם והשליטה שלנו בעולם היא על ידי כך שאני קונים את הדבר, נדמים לעליון ומוציאים את הבעלות האלוקית לחיי המעשה והחפצים.
לכן התורה מגנה את הנזקים. יסוד הנזיקין היא פגיעה בבעלות, וכאשר אין פגיעה בבעלות זה לא נחשב נזיקין. המזיק פוגע בבעלות הזולת-כאילו הוא הבעלים של החפץ ויכול להזיק לחפץ כרצונו במקום הבעלים המקוריים. מתוך כך הוא גוזל את היכולת של הניזק להדמות לעליון.
יסוד נוסף הוא היחס בין איסורים לממונות. בספר "מרחשת" יש דיון האם איסורי הנאה נמצאים בבעלות האדם או רק ברשותו. למשל, האם חמץ בפסח נחשב בבעלות האדם או לא? האם החמץ רק ברשותו של האדם או שהוא ממש בבעלותו?
את ההבדל בין בעלות לרשות ניתן להבין במקרה של חילוק בין השניים. למשל לעניין גנב שגנב הקדש הדין הוא שהגנב לא מקדיש כי אין הדבר שלו ואינו בבעלותו, ואילו הבעלים לא מקדיש כי זה לא ברשותו ולא נמצא לידו. רשות היא הנגישות לחפץ והבעלות היא השייכות והקישור לחפץ.
עולה מחילוק זה יסוד-פגיעה בממון חברך היא פגיעה גם בבעלות החבר על החפץ.
ביאור שיטת הבבלי והירושלמי לאור הגדרת נזק כפגיעה גם בבעלות
נחזור למחלוקת שלנו בבבלי, האם היזק שאינו ניכר שמיה היזק או לאו שמיה היזק. בשני צדדי הספק מודגש דווקא השם, הרומז למשמעות ולבעלות. אם אין שינוי בשם ואין שינוי במשמעות ובהגדרת החפץ כשייך לאדם מסוים אז אין היזק. בהיזק שאינו ניכר לפי ר' יוחנן אין פגיעה בבעלות שהרי לא ניתן לקנות איסורי הנאה ואין כאן פגיעה בבעלות. לפי חזקיה יש פגיעה מכל מקום, וכאשר הבעלים לא יכול להשתמש בחפץ זה נחשב פגיעה בבעלות. הבבלי לומד האם יש פגיעה בבעלות או שלא.
אך הירושלמי לומד האם יש כאן מעשה או שלא. כאשר אדם שם שרץ על הטומאה-מי טימא את התרומה? האדם ששם את השרץ או התורה שקבעה שבמצב זה התרומה תהיה טמאה? לפי שיטת חזקיה בבבלי, התורה היא רק הנתונים המאפשרים את הנזק והטומאה אך האדם הוא המטמא עצמו. ולפי שיטת ר' יוחנן, או שיטת ר' יוסי בירושלמי, התורה טימאה וזה לאו כעושה מעשה. לפי שיטה זו, מי שיצרה משמעות למעשה היא התורה ולכן המטמא יהיה פטור.
ראוי לציין שלפי ר' יוחנן אכן האדם לא יצר היזק בעולם אלא מערכת החוקים יצרה היזק ולכן הוא יהיה פטור כי הוא לא הזיק בעולם. יחד עם זאת חכמים מתחשבים בעוד דברים-כמו אחריות אדם לא לעשות משהו שיגרום הפסד לחברו ולכן חכמים קנסו את המזיק במזיד במצב זה.
יתכן שמחלוקת הבבלי והירושלמי נובעת מכך שהבבלי מסתכל על הבעלות בצד המעשי-האם הדבר ניכר או לא.
הירושלמי הולך לעומת זאת לכיוון שדבר ה' הוא נחשב כמעשה. דווקא הירו' שאומר "עושה מעשה" מתכוון שגם דבר ה' נחשב כעשייה ולפעולה בעולם וזה מתאים לשיטת הירושלמי במקומות רבים.
1 תלמוד בבלי מסכת בבא קמא דף ל עמוד א
אמר רב יהודה: האי מאן דבעי למהוי חסידא, לקיים מילי דנזיקין