פרק ראשון – ספק ספיקא
מחלוקת הרמב"ם והרשב"א בגדר ספיקא דאורייתא לחומרא
נחלקו הרמב"ם והרשב"א בהבנת דברי הגמרא (ביצה ג ב) "ספיקא דאורייתא לחומרא", האם זהו דין תורה או דין דרבנן. הרמב"ם כתב (הל' טומאת מת ט יב):
דבר ידוע שכל אלו הטומאות וכיוצא בהן שהן משום ספק הרי הן של דבריהן ואין טמא מן התורה אלא מי שנטמא טומאת ודאי אבל כל הספיקות בין בטומאות בין במאכלו' אסורות בין בעריות ושבתות אין להם אלא מדברי סופרים ואע"פ כן דבר שחייבין על זדונו כרת ספיקו אסור מן התורה שהרי העושה אותו חייב אשם תלוי כמו שביארנו בהלכות איסורי ביאה ובכמה מקומות.
ולעומתו כתב הרשב"א:
ומסתברא לי דכשאמרו ספיקא דאורייתא לחומרא, דבר תורה הוא, דספיקא מן התורה כודאי מן התורה. אבל ראיתי להרמב"ם שכתב דספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן הוא, שהחמירו בספיקא.והביא ראיה לדבריו מדאמרינן בקידושין פרק עשרה יוחסין (עג א) איזהו שתוקי, אמר רבא דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא? דרוב כשרין אצלה ומיעוט פסולין, ואי דאזלי אינהו לגבה – כל דפריש מרובא פריש, מאי אמרת, דילמא אזלא איהי לגבייהו, הוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דמי, והתורה אמרה לא יבא ממזר בקהל ה', ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא, אלמא לא אסרה תורה אלא הודאין, הא ספק האסורין לא.ואין דבריו מחוורין אצלי, דאדרבה דוק מינה דבעלמא ספיקא דאורייתא כודאי, דאי לא, אמאי איצטריך רבא לאורוכי בלישני כולי האי, לימא מאי טעמא הוה לי ספק ספיקא ומותרת דבר תורה, דהשתא הוה כאלו כולהו ספיקי דאורייתא ומאי שנא ממזר דנקט אלא ודאי, ספק ממזר דוקא קאמר, אבל שאר ספיקי לא, וטעמא דממזר משום דרבייה קרא להתירא וכדאמרינן לעיל מינה. וכן פרש רש"י ז"ל וזה לשונו שכתב שם, ואי בעית אימא הכי נמי תרי קהלי נינהו, כלומר להנך תרתי דרשות יתר קראי איצטריכו, דאי לא אייתר קרא לא הוה דרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק יבא, אלא הוה אמרינן ככל שאר ספקי איסור, על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו ועל הספק אזהרת ספק לאיסורא עד כאן לשונו ז"ל ואולי סבר הרב ז"ל דגלי קרא בממזר ספקו מותר וגמרינן מינה לכל התורה כולה ואינו מחוור אצלי אלא ודאי מסתברא דספק דאורייתא לחומרא מדבר תורה הוא, ולא מדבריהם.
נראה שהרמב"ם והרשב"א נחלקו בהבנת עצם המושג ספק, שלשיטת הרמב"ם יש מותר ויש אסור ויש גדר שלישי והוא הספק, וכיון שהספק הוא גדר בפני עצמו הרי שצריך להתיחס אליו במיוחד, ובמקום שלא התיחסה אליו התורה הרי שהוא מותר.
לעומתו סובר הרשב"א שאין גדר שלישי אלא הספק הוא או מותר או אסור, וכיון שכך במקרה של ספק דאורייתא אנו מכריעים לצד החמור.
יש להבין לעומק את שיטתם בספק, ומתוך כך בספק ספיקא.
שיטת הרמב"ם
יש להבין את מקורו של הרמב"ם כפי שהביאו הרשב"א, מהסוגיא בקידושין (עג א)1:
"לא יבא ממזר בקהל ה'" – ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא.
וקושייתו של הרשב"א לכאורה חזקה, שהקשה שלכאורה משם מקור הפוך, שמכך שהתורה התירה במיוחד ספק ממזר זה מלמד לכל התורה כולה שספק אסור.
בהסבר שיטת הרמב"ם, כבר בארנו בבבא מציעא (ש"כ 11), שהספק הוא גדר בפני עצמו וכמו שיש ודאי אסור וודאי מותר, כך יש גם מצב בפני עצמו של ספק.
ראיה לדבר, מהירושלמי בברכות (א א):
ספק קרא ספק לא קרא, נישמעינה מן הדא: הקורא קודם לכן לא יצא ידי חובתו. וקודם לכן לאו ספק הוא? ואת אמר צריך לקרות! הדא אמרה ספק קרא ספק לא קרא צריך לקרות.
וברור שקודם לכן, היינו בין השמשות, הוא זמן מסוים בפני עצמו, וממנו למדו על ספק קרא קריאת שמע ספק לא קרא, הרי שאף זה מצב בפני עצמו שיש לו דינים משלו וצריך לדון אם צריך לקרות או לא.
וב"אתוון דאורייתא" (כלל ה), כתב בשיטת הרמב"ם:
נראה דדינא דהרמב"ם תלוי במחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש בכריתות דף יח… וסבירא ליה לר' יוחנן שם דאין ידיעת ספק מחלקת לחטאות דידיעת ספק לאו שמיה ידיעה והוי העלם אחד, וריש לקיש סבירא ליה דמחלקת דידיעת ספק שמה ידיעה והוי ב' העלמות.
וביאור דבריו, שלדעת ר' יוחנן ידיעת ספק אינה נקראת ידיעה של הדבר, כלומר – של האיסור, שאין הספק כלול ממותר ואסור, שכן אם הוא כלול ממותר ואסור, הרי ידיעת ספק היא ידיעת מותר וידיעת אסור והיתה צריכה להחשב כידיעה (כדעת ריש לקיש) אלא הוא דבר בפני עצמו וידיעתו אינה קשורה לידיעת החטא אלא ידיעה מיוחדת לעצמה, ולכן אינה מחלקת לחטאות. ואף כאן שיטת הרמב"ם, שפסק כר' יוחנן2, שספיקא דאורייתא הוא דבר העומד לעצמו, ומותר, ורק חכמים החמירו בו.
מעתה תובן ראיית הרמב"ם מממזר, שמכך שבממזר מצאנו בנוסף לודאי ממזר גם התיחסות מיוחדת של התורה לספק ממזר, אנו למדים לכל התורה כולה שהספק הוא גדר עצמי, ובכל מקום שלא התיחסה התורה לספק, הוא מותר ככל דבר שלא דיברה עליו התורה.
בעומק שיטת הרמב"ם, נראה שלעולם אין אנו דנים על המציאות אלא על תודעתנו ותפיסתנו אותה, ובתודעתינו הספק אינו רק או מותר או אסור, אלא הוא נותן מקום לכל האפשרויות ולכן נידון לחוד כגדר עצמי3.
על פי האמור לעיל בביאור שיטת הרמב"ם, מובן מדוע ספק ספיקא מותר, שכן אם ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן, אזי ספק ספיקא הוא ספיקא דרבנן ולכן הולכים בו לקולא.
שיטת הרשב"א
לשיטת הרשב"א קשה, שאם ספק איסור הוא איסור תורה, הרי שספק ספיקא גם הוא איסור תורה, ומדוע הולכים בו לקולא?
ה"פני יהושע" כתב בהסבר שיטת הרשב"א:
ולא ידעתי למה לפי מה שכבר כתבתי לשיטת התוספות וסיעתם בהרבה מקומות דספיקא דאורייתא לחומרא היינו מן התורה ולפי זה הא דקימא לן ספק ספיקא לקולא לא פירשו רבותינו היכא רמיזא ומנא להו אע"כ כמ"ש הרשב"א ז"ל דספק ספיקא הוי כמו רוב דספק הוי פלגא ופלגא ואם כן היכא דספק אחד הוא שקול כגון הכא שספק תחתיו ספק אין תחתיו ה"ל פלגא ופלגא שפיר הוי אידך ספיקא ספק אונס דאף על גב דאונס הוי מיעוטא אפ"ה מצטרפי מעוטא לפלגא והו"ל רובא להיתרא.
וקשה, שהרי לא מצאנו רוב מסוג כזה בתורה, שכן במסכת חולין (יא א) בסוגיא העוסקת ברוב מצאנו רובא דאיתא קמן ורובא דליתא קמן, ובשניהם יש רוב מציאותי שהולכים על פיו, ואילו כאן אין זה רוב מציאותי, שכן א"א לומר שרוב נשים שנמצא פתחן פתוח מותרות שכן זהו רוב התלוי בבחירה, כרובא לרדיא שאינו רוב4. א"כ, מנין להקל בדין תורה על סמך רוב גרוע זה? ומה שהביא הפנ"י שהרשב"א כתב שהוא מטעם רוב, לא מצאנו דבר זה בדברי הרשב"א.
עוד קשה על הסבר ה"פני יהושע" מדברי הרשב"א שכתב בהמשך (בית ד שער ב, דף כה ב) בעניין דבר שיש לו מתירין שלא התירו בו רוב וספיקו אסור5, ואעפ"כ ספק ספיקא מותר בו:
וטעמא דכל שהוא בספק ספיקא היתר גמור משוינן ליה ואין צריך להמתין ואינו דומה לספק אחד בשל דבריהם דשרי כספק ספיקא בשל תורה ואפ"ה אסיק רב אשי התם בההיא דרפ"ק דביצה דבדבר שיש לו מתירין ואפילו בספק דרבנן אסור דהתם שאני דכיון דבספק אחד בכנגדו בשל תורה אסור אלא דמשום שהוא בשל דבריהם תקל בו להתיר בספק אחד כל שיש לו מתירין לא תקל בו.
ולפי דברי ה"פני יהושע" קשה, כיצד יועיל ספק ספיקא בדבר שאין בו דין רוב, ואדרבא ספק ספיקא דאורייתא צריך להיות חמור יותר מספק דרבנן לפי שיטתו.
ונראה לבאר את שיטת הרשב"א, ע"פ דברי רש"י (קידושין עג א, ד"ה "ואיבעית אימא הני נמי תרי קהלי נינהו") שהביא הרשב"א בהסבר שיטתו, שאף הוא סבר שספיקא דאורייתא לחומרא הוא מן התורה:
…אלא הוה אמרינן ככל שאר ספיקי איסור – על הודאי אזהרת ודאי ללקות עליו ועל אזהרת ספק אזהרת ספק לאיסורא.
רש"י הבין, שבכל האיסורים התורה התיחסה גם לספק והחמירה כצד החמור, וכל פסוק כאילו אומר שבודאי איסור יש מלקות – הא בספק יש רק איסור ולא מלקות. כלומר, הציווי בתורה בא למעט ספק מהחומרא של הציווי, אך אוסר הוא גם ספק ברמה הנמוכה יותר משל הודאי, אך עדיין איסור ספק הוא דאורייתא. והסברא לכך נובעת מהבנת עצם המושג של ספק, שהספק אינו מציאות בפני עצמה אלא יש בו צד מותר וצד אסור, וכיון שיש בו צד איסור הרי שהוא חמור אף שאינו כודאי, ואף ממנו אמרה תורה להתרחק.
לפי זה מובן שעל ספק ספיקא, היינו שתי רמות נמוכות מהודאי, לא דיברה תורה כלל, ואף ש"ספיקא מן התורה כודאי מן התורה" (לשון הרשב"א), מ"מ ספק ספיקא מותר, ועליו לא דיברה תורה ואין מקור לאוסרו6.
ונראה שההבדל בין הרמב"ם לרשב"א בא לידי ביטוי בביאור הביטוי "ספיקא דאורייתא לחומרא", שלרמב"ם פירושו שספיקא דאורייתא עליו לא דיברה תורה, והחמירו בו חכמים, שכן הביטוי "חומרא", מתאים יותר לאיסורי חכמים ולא לתורה שהיא איננה מחמירה אלא או מתירה או אוסרת. ואילו לרשב"א, הפירוש הוא שבספיקא דאורייתא הדין הוא לילך לצד החומרא שבו.
וההבדל בביאור הביטוי נובע משיטתם מהו גדר ספק. לרמב"ם הסובר שהספק הוא גדר עצמי הרי שלא דיברה תורה על הספק אלא שאנו מחמירים בו מדרבנן, ולרשב"א הסובר שהספק אינו גדר עצמי אלא כלול משני הצדדים, הרי ש"לחומרא" הכוונה לצד החומרא שבו.
לפי דברינו, יש הבדל בגדר ההיתר בספק ספיקא בין הרמב"ם לרשב"א, שלרמב"ם הוא ספיקא דרבנן, ואילו לרשב"א מותר כיון שלא דיברה עליו התורה כלל ואין בו כל צד איסור, לא מהתורה ולא מחכמים.
* * *
ספק טומאה ברה"י
ה"שיטה מקובצת" (ט ב) הביא את קושיית ה"שיטה":
והקשה בשיטה דמאי אמרינן כל מקום שאתה יכול לרבות ספקא וספק ספקא ברה"י ספקו טמא ותירץ דה"מ כשהוחזקה שם טומאה אבל אם לא הוחזקה שם טומאה כלל בספק ספקא אין אוסרין.
ספק טומאה ברה"י נלמד מסוטה, וכך שנה בן זומא בתוספתא (טהרות ו יז):
שאלו את בן זומא: מפני מה ספק רשות היחיד טמא? אמר להם: סוטה מה היא לבעלה ודאי או ספק? אמרו לו: ספק! אמר להן: מצינו שהיא אסורה לבעלה ומכאן אתה דן לשרץ מה כאן רשות היחיד אף להלן רשות היחיד מה כאן שיש בו דעת לשאול אף להלן דבר שיש בו דעת לשאול מכאן אמרו דבר שיש בו דעת לשאול ברשות היחיד ספיקו טמא ברשות הרבים ספקו טהור. ומפני מה ספק רשות הרבים טהור? אמר להן: מצינו שהצבור עושה את הפסח בטומאה בזמן שרובן טמאין ואם טומאה ודאית התרוה לצבור קל וחומר לספק טמאה.
וב"ברכת שמואל" (סימן יז) הביא את תירוץ רבו, שיש הבדל בין ספק ברה"י ובסוטה לבין הספק בסוגייתינו:
וכבר שמעתי מפי מורי ורבי זצוקלה"ה דדוקא ספק דקינוי וסתירה בזה יש לה דין טמאה ומטמאינן לה מההלכה, אבל ספק זנות בעלמא הוא איסור ולא טומאה דלא טמאה תורה הך ספק וע"כ אזלינן בתר חזקה וגם ס"ס מותר בה.
ועדיין צריך לבאר את ההבדל בין איסור לטומאה, שהרי לכאורה גם הטומאה היא איסור לאכול קודש וכדו'.
בספר "הכוזרי" (מאמר ג פיס' מט) באר ר' יהודה הלוי את עניין הטומאה והקדושה:
אמר החבר: הטומאה והקדושה הם שני דברים העומדים תמיד זה מול זה – לא ימצא האחד מהם כי אם בהמצא חברו, ומקום שאין קדושה אין טומאה. הטומאה אינה כי אם ענין האוסר על בעליו לנגע בדבר מן הדברים שבקדושה.
הקדושה היא התיחדות הדבר לא-לוה, והטומאה קושרת את האדם למדרגה שאינו יכול להיכנס לקודש.
ובספר "לאור ההלכה" (עמ' רצ) התייחס לדברי הכוזרי, והביא בשם ה"אבני נזר" שסוטה האסורה לבעלה זהו גדר של טומאה כיון שפוגע בבחינת הקידושין:
אמנם הרבי מסוכאצ'וב בעל ה"אבני נזר", הובאו דבריו בספר "נפש יהונתן" להר"י מנאשעלסק (וורשא תרסה), פרשת חוקת, ששמע מפיו, אמר להסביר יפה דברי התוספות על פי כוזרי. קודם שקבע הכוזרי, שנדה לבעלה הוא איסור ולא טומאה, אמר שם בראש הסימן, כדברים האלה: "אמר החבר הטומאה והקדושה שני ענינים זה כנגד זה לא ימצא האחד אלא בהמצא השני ובמקום שאין קדושה אין טומאה". מעתה מוסבר היטב החילוק שבין סוטה לבעלה לנדה לבעלה. סוטה הלא האיסור הוא רק לבעלה בלבד, מפני שהיא מקודשת לו, וקידושי אשה הם גדר של הקדש, וכיון שאיסור סוטה נמשך מכח קדושה נגדר הוא בטומאה, וספיקו הוא ספק טומאה ולא ספק איסור. מה שאין כן נדה, שאין לה שייכות לקידושין כלל, שגם בפנויה איסורה בחיוב כרת, לכן אין כאן גדר טומאה אלא סתם ביאת איסור, וכמו שאמרו בחולין (לא א) לענין טבילה: "בעלה חולין הוא וחולין לא בעי כוונה". הסבר נאה ויאה.
ונראה להרחיב את דבריו, שהאיסור והטומאה האוסרים את האשה לבעלה, מקבילים לשתי הבחינות של הקידושין, כפי שנתבארו בתוס' בקידושין (ב ב):
דאסר לה אכ"ע כהקדש – והרי את מקודשת לי כלומר להיות לי מקודשת לעולם בשבילי כמו (נדרים מח א) הרי הן מקודשין לשמים להיות לשמים. ופשטא דמילתא מקודשת לי מיוחדת לי ומזומנת לי. ומיהו אם היה אומר טלית זו מקודש לי אין נראה שיועיל דגבי אשה במה דמתיחדת להיות לו היא נאסרת לכל, אבל בככר וטלית לא שייך למימר הכי.
וביאור הדברים הוא, שיש בחינה אחת שאסורה על כל העולם בשבילו, ואם זנתה הרי נאסרה. ויש בחינה שניה, כפשט המושג קדושה, שמיוחדת לו ומתוך כך אסורה על כל העולם, ואם פגעה ביחוד שלה עם בעלה ע"י שזינתה, הרי נטמאה. ונראה שכאשר יש קינוי וסתירה שאמר לה "אל תיסתרי עם פלוני" ונסתרה עם פלוני, בזה פגעה ביחוד שלה עם בעלה, ולכן זו טומאה, אבל אם זנתה בלא קינוי וסתירה, אין זה פגיעה ביחוד עם בעלה אלא כאילו פעלה עם אחר בנוסף לבעלה, וזהו איסור ולא טומאה.
לכן דווקא ספק טומאה ברה"י טמא, בדומה לקינוי וסתירה, אבל ספק אם זינתה אינו ספק טומאה אלא ספק איסור וספק זה לא נלמד מסוטה, לאסור אפילו בכמה ספיקות.
ולעניין ההבדל בין רה"י לרה"ר, ברשות היחיד כל הדברים קשורים והיחיד קשור ושולט על כל הנמצא, לעומת רה"ר שם הדברים נפרדים ואין קשר ביניהם. לכן בספק טומאה, אם הוא ברה"י אנו דנים מצד הקשר בין כל הדברים ואנו אומרים מספק שהיה קשר בין האדם לטומאה, ואם הוא ברה"ר אנו רואים את הטומאה כנפרדת ומטהרים את הספק.
1 אף הר"ן בסוף פרק ראשון בקידושין כתב שראיית הרמב"ם היא ממזר.
2 בהלכות שגגות פרק ח הלכה ח: "כשם שידיעת ודאי בינתיים מחלקת לחטאות…".
3 תפיסה זו, כתבו עליה גם חכמי המדע, בעניין הקוונטים, וכך בספר "גן העדן הרווד" מאת ג'ון קסטי (עמ' 363): "תודעת הצופה יוצרת את המציאות", עיין שם באריכות.
4 עיין בתוס' סנהדרין ג ב, שם כתב: "דיני ממונות לא כ"ש – תימה דבריש המוכר פירות (ב"ב צב ב) קאמר שמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב ואמאי לא נילף בק"ו מדיני נפשות כדאמר הכא ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן אלא ברובא דאיתיה קמן דהא בריש פרק סורר ומורה (לקמן סט א) משמע דבכל דוכתא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות כגון רוב נשים לט' ילדן ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא וצ"ל דרובא לרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות". וכן בסוגייתינו לגבי רוב נשים בתולות נישאות דן התוס' (ד"ה "ואב"א") מצד רוב וחזקה והסיק שאין זה רוב דאורייתא: "ואומר ר"י דהאי רובא דברצון אינו רוב גמור אלא הוי מדרבנן והלכך במקום ספק ספיקא שרי ובמקום חד ספיקא חשבי רבנן רצון לגבי אונס רובא ואשכחן כי האי גוונא גבי תינוק שנמצא בצד העיסה (קדושין דף פ א) דלא הוי רובא אלא מדרבנן ולהכי קאמר ר' יוחנן התם דאין שורפין עליו את התרומה".
5 מסכת ביצה ג ב: "וכל דבר שיש לו מתירין – אפילו באלף לא בטיל".
6 עיין ב"מידות לחקר ההלכה, ח"ג, מדה יח אות ה: "ו"תרי הואיל" או "תרי מיגו" לא אמרינן, כי זהו בכח רחוק מאוד".