בבא קמא מ"ט (ע"ב) – לימוד מקל וחומר
בבא קמא מ"ט (ע"ב):
אמר קרא כי יפתח וכי יכרה אם על פתיחה חייב על כרייה לא כל שכן.
עי' תוד"ה על הכרייה לא כ"ש שהביא המכילתא שלמדה מק"ו זה שאין עונשין מן הדין, ויש מחלוקת בין הבבלי לבין המכילתא אם עונשין ממון מן הדין אם לאו.
בפשטות י"ל שהמחלוקת היא בהתייחסות לתשלומי נזיקין אם הם ענש למזיק או השלמת חסרון הניזק. שאם יש כאן ענש, אין עונשין מן הדין, אבל אם יש כאן דיני ממונות הלא קולא למזיק היא חומרא לניזק, ואין לדבר על ענש למזיק אלא על תשלומין ובזה יש לחייב מן הדין.
בסוגיין י"ל שאם פתח אדם כיסויו של בור כבר יצר קלקול והביא רעה לעולם. על כן מונהג הוא במידת הדין ויש לו אחריות על הבור, ומכאן חיובו לשלם. אם כרה בור מלכתחילה על אחת כמה וכמה שאנו אומרים שיצר הוא קלקול והביא את כח הרע לעולם ובוודאי נתנה לו תורה את האחריות לכל נזק שיהיה עקב חפירתו.
על כן "כי יכרה" מיותר הוא.
ואין לומר "טרח וכתב לה קרא" כיון שכתיבת התורה היא באה כשיש לדונו במידת הרחמים שהיא מדתה של תורה (תפארת) ובנזיקין קיים להו לחכמים שלא טרח וכתב לה קרא, וילפינן מן הדין, והפסוק בא להורותינו דין בנזיקין שעל עסקי כריה ופתיחה באה לו ונתחייב.
נראה שלרמ"ע מפאנו בהבנתו הראשונה, בממון אדרבה, כיון שניתן להצילו בממונו, חסד יהיה עמו כשישלם ממון ויתקן נזקו ולכן עונשין מן הדין, שהענש בממון תיקון הוא ובהבנתו השניה בממון לא שייך פותחין בזכות תחילה שזכות לזה חובה לזה.
ולכן עונשין מן הדין.