פרק ראשון – טוען ונטען
צורת חזקה בסיסית – אדם לבוש בטלית
ספרי דברים פיסקא טז ד"ה "ושפטתם צדק":
"ושפטתם צדק, צדיק בצדקו תובע ומביא ראיות, משל זה עוטף בטליתו וזה אומר שלי היא, זה חורש בפרתו וזה אומר שלי היא, זה מחזיק בתוך שדהו וזה אומר שלי הוא, זה יושב בתוך ביתו וזה אומר שלי הוא, לכך נאמר ושפטתם צדק צדיק בצדקו תובע ומביא ראיות".
מהספרי למדים דין של המוציא מחבירו. והקשה על כך הנצי"ב שהרי כבר למדנו זאת מב"ק מו: ותירץ שזהו עוד מקור. אף אם נאמר שאכן לומדים זאת מכאן, צ"ל מאפוא, הרי בפסוק זה לא כתוב. ואם נאמר שמהמילה "צדק" הרי יש עוד הרבה פסוקים שמילה זו מוזכרת. כפי הנראה, המפרשים שמו דגש על המילים "מביא ראיות". וקשה, הרי מהפסוק לא רואים את זה.
אלא נראה שהדגש בספרי הוא לא על "מביא ראיות", אלא על "תובע". ופירוש "ושפטתם צדק" – תשפטו אפילו את הצדק – 'הכל שפיט', גם מקרה של ודאי מוחזק אפשר לתבוע. וממילא הפירוש "צדיק בצדקו" – הוא המוחזק, ובא משהו ותובע אותו, כשמן הסתם הוא גם יצטרך להביא ראיות. והענין הוא, שאע"פ שעדיין לא הביא ראיות, מתיחסים לתביעה שלו.
כך אומר הרמב"ם הלכות טוען ונטען פ"ו ה"א:
"בעלי דינין שבאו לבית דין, טען האחד ואמר מנה יש לי אצל זה שהלויתיו או שהפקדתי אצלו או שגזל ממני, או שיש לי אצלו בשכר וכן כל כיוצא בזה. והשיב הנטען ואמר איני חייב כלום, או אין לך בידי כלום, או שקר אתה טוען, אין זה תשובה נכונה אלא אומרים בית דין לנטען השב על טענתו ופרש התשובה כמו שפירש זה טענתו ואמור אם לוית ממנו אם לא לוית, הפקיד אצלך או לא הפקיד, גזלתו או לא גזלתו, שכרתו או לא שכרתו, וכן שאר הטענות"
מתוך דברי הרמב"ם אנו למדים שאפילו במקרה שאדם מוחזק לגמרי, אפילו אז יכול אדם לטעון כנגדו ולחייב את המחזיק להתייחסות מלאה.
נראה שזהו המקור לחזקה שקבעו חז"ל "אין אדם תובע ולא לו", שממנו נובע דין שבועת היסת, שמחייבת את האדם שבועה גם במה שהוא מוחזק לגמרי.
צורת חזקה שניה – אדם תפוס בטלית
תוספתא מסכת בבא מציעא (ליברמן) פרק א הלכה א:
"שנים אוחזין בטלית זה נוטל עד מקום שתפוס וזה נוטל עד מקום שתפוס במה דברים אמורים בזמן שהיו שניהם תפוסין בה אבל אם היתה בידו של אחד מהן המוציא מחבירו עליו הראיה".
נלמד מהתוספתא שהתפיסה עצמה מהווה מוחזקות בכל החלק הנמצא תחת ידו.
מקרה זה של התוספתא דומה למקרה בברייתא בדף ז.
"שניים אדוקין בטלית, זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת והשאר חולקים בשווה… אמר רב משרשיא ש"מ האי סודרא כיוון דתפיס בה שלוש על שלוש קרינן ביה 'ונתן לרעהו'…".
רש"י ד"ה "ש"מ":
"מדקתני עד מקום שידו מגעת קנוי לו".
אנו רואים מהגמרא ע"פ המקרה של סודרא שעצם התפיסה היא כשלעצמה קנין, כדברי רש"י "קנוי לו", אע"פ שעדיין לא הגביהה.
***
מוחזקות שלישית – "שניים אוחזין"
כשאדם תופס, עוד לפני שהגביה, החלק הזה קנוי לו, וכאשר אף חברו עשה כן – החלק שביניהם נכנס לספק, כדברי הגמרא "אימר בהדי הדדי אגבהוה".
דברי הר"י מיגא"ש:
הר"י מיגא"ש המופיע בשיטה מקובצת מסכת בבא בתרא דף לה/ב:
דמסתפק ליה מעיקריה דהוי ממון המוטל בספק היכא דאיכא דררא דממונא בינייהו כגון המחליף פרה בחמור כו' יחלוקו והיכא דליכא בינייהו דררא דממונא כגון שני שטרות היוצאים ביום אחד שודא דדייני לשמואל".
את חלוקת הר"י מיגא"ש ניתן לסדר יפה ע"י תרשים.
דבר ששנים רבים עליו:
קושית הרמב"ן
שואל הרמב"ן בב"ב דף לד ע"ב על החסרת דין רמאי בדברי הר"י מיגאש:
"…דכל מידי דמיצו עליה בי תרי, אי תפסי לה תרוויהו ואפשר דליכא בהו רמאי, חולקים בשבועה. והיינו מתניתין דשניים אוחזים… והיכא נמי דלייתי לההוא מידי בידא דחד מנייהו אלא שליש תפיס ליה הכי נמי הוה דינא, דאי ודאי איכא רמאי… שלא כדברי הרב רבי יהוסף הלוי ז"ל"
בדברי הר"י מיגא"ש אנו למדים שבמקרה שיש אפשרות להביא ראיות, הפסק הוא כל דאלים גבר והוי אידך המוציא מחברו עליו הראיה. מדבריו משמע ש'המוציא מחבירו עליו הראיה' זה חלק מהדין של 'כל דאלים גבר'.
ונראה שגם הרמב"ם הולך בכיוון של הר"י מיגא"ש ומקשר בין המוציא מחבירו לכל דאלים גבר:
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק ט"ו הלכה ד':
"שנים שהיו עוררים על השדה זה אומר שלי וזה אומר שלי ואין לאחד מהם ראיה… מניחין אותה ביניהם וכל המתגבר ירד בה, ויהיה האחר מוציא מידו ועליו הראיה…"
והדברים צריכים ברור מדוע להזכיר גדר המוציא מחבירו עליו הראיה בענין זה של כל דאלים גבר יותר ממה שיש להזכירו בכל ספק אחר. ואי משום שרוצה ללמדנו שאי תפיס לא מפקינן, אין כאן מקומו, שלא בגדר כל דאלים גדבר מדובר אלא בחלוקת הדינין. ועוד שהמילים המוציא מחבירו עליו הראיה זה דבר בפני עצמו ולא כחלק מדין, והיה צריך לומר אי תפיס לא מפקינן.
דברי הרמב"ם
רמב"ם הלכות טוען ונטען פרק י הלכה ו:
"ספינה וכיוצא בה שהיו שנים נחלקין עליה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ובאו לבית דין ואמר אחד תפסוה עד שאביא עדים אין תופסין אותה, ואם תפסוה בית דין והלך ולא מצא עדים ואמר הניחוה בינינו וכל המתגבר יטול כשהיה דינה מקדם אין שומעין להן ואין מוציאין אותה בית דין מידן עד שיביאו עדים או עד שיודו זה לזה או יחלקו ברצונם ובשבועה כמו שביארנו".
ושואל "אבן האזל" פ"ט ה"ז:
"… והנה סוף דברי הרמב"ם הם תמוהים מאוד, דכיוון שיחלוקו ברצונם מאי שייך שבועה…"
וכן שואל ה"אור שמח":
"… ולפ"ז לא אדע מה זה שכתב ברצונם בשבועה הלא אם ירצו לחלוק שלא בשבועה מאן בעי בינייהו…"
מצוות דין טוען ונטען
לשון הרמב"ם בספר המצוות, במצוות "טוען ונטען":
"מצוה רמו – היא שצונו בדין טוען ונטען והוא אמרו ית' על כל דבר פשע וגו' אשר יאמר כי הוא זה ולשון מכילתא כי הוא זה עד שיודה במקצת ובזה הדין יכנס כל מה שהוא נופל בין בני אדם מן התביעות קצתם על קצתם שיכנס בהם ההודאה והכפירה וכבר התבארו משפטי דין זה בג' מקמא גם כן ובראשון וח' ממציעא ובחמישי ובששי ובשביעי משבועות וממנו שאלות מפוזרות רבות במקומות רבים מהתלמוד".
וצריך להבין מה נוסף לנו במצווה הזאת, הרי כבר צוונו על מינוי הדיינים ועל המשפט "בצדק תשפוט את עמיתך", "ושפטתם את העם משפט צדק", אז מה באה מצווה זו להוסיף לנו.
ונראה לומר שמה שמצווה זו באה לחדש לנו בגדר של טוען ונטען הוא שצריך להיות טוען ונטען, גם טוען וגם נטען. והאחד בלי השני זה לא כלום.
ונראה שהגדרת המצוה היא שזיקת טוען ונטען יוצרת חלות של דין ומחייב את בית הדין לברר הדין על ידי שבועה או בכל דרך אחרת.
מן התורה כשאדם תובע את חבירו ממון וחברו כופר בכל, הרי שלא נוצרה זיקת טוען ונטען ואין דבר הקושר ביניהם ויוצר זיקה. אבל אם הוא מודה במקצת הרי שיש זיקה ביניהם וזה מחייב את בי"ד לברר על ידי שבועה. וזה פירוש דברי הרמב"ם שצוונו בדין טוען ונטען, שכשיש זיקת טוען ונטען זה יוצר חלות של דין ומחייב את
בי"ד.
ביאור דברי הר"י מיגא"ש
בכל מקרה ששנים רבים על איזה דבר צריך לברר קודם לכל אם יש זיקת טוען ונטען ביניהם.
והנה כשאחד מחזיק וחבירו טוען נגדו אין זה זיקת טוען ונטען. שיש כאן רק טוען, והנטען אינו קשור אליו ואין לו כל זיקה אליו אלא ע"פ טענת הטוען, וזה אינו יכול ליצור זיקה אובייקטיבית בין טוען לנטען.
אבל כששנים אוחזין בטלית, אחיזתם המשותפת יוצרת זיקת טוען ונטען על אותו חלק שאינם תפוסים בו שכל אחד טוען כולה שלי ולכן כל אחד נשבע ונוטל (כעין דאורייתא שהבירור נעשה בשבועה). דין יחלוקו הוא כיון שיש כאן טוען ונטען משני הצדדים והשבועה מחייבת לתת לכ"א חצי.
אם אינם מוחזקים הרי שיש לבדוק. אם זה ביד שליש וכל אחד תובע מן השליש הרי שביניהם אין זיקת טוען ונטען שאינו טוען כלפי חבירו, אלא כלפי השליש, והשליש אינו יכול להוציא בלא ראיה ולכן יהא מונח.
ואם ברשות שאינה של שניהם – הרי גם אין טוען ונטען שכל אחד טוען שהספינה שלו, וטענתו "מופנית" אל הספינה, ואין כאן זיקת טוען ונטען, ולכן אין בי"ד פוסק וכל מי שלקח הספינה והחזיק בה הוא הבעלים, וחבירו צריך להביא ראיה כדי ליצור זיקת טוען ונטען כדי לחייבו לדון בנושא הספינה.
ואם יש דררא דממונא – היינו שיש זיקת ממון ביניהם כמחליף פרה בחמור, הרי שזה יוצר זיקת טוען ונטען, אלא שא"א להשבע כאן דליכא למיקם עלה דמילתא וחוזר הדין להיות יחלוקו.
ואם אין דררא דממונא ואין כאן טוען ונטען הרי זה שודא דדייני אליבא דשמואל.
ביחס לשאלת הרמב"ן, מובן, שלר"י מיגא"ש לא משנה אם יש רמאי או מה הטענות, מכיוון שהר"י מיגא"ש מדבר על התנאים כדי שיתחיל דיון, ורק אחרי זה בי"ד דנים בעצם הטענות.
והוא שאמר הרמב"ם "ברצונם בשבועה", שבזה שבי"ד תפס הוא חייב את עצמו לדון, אלא שאינו יכול לדון אם אין טוען ונטען.וכל עוד אין זיקה יהא מונח עד שיבא אליהו ולכן רצונם ליצור זיקת טוען ונטען, שיתיחסו אליהם כשנים אוחזין שאחד טוען כלפי חבירו ולא שכל אחד טוען כלפי בי"ד ואז בי"ד מחויב לדון ופוסק שיחלקו בשבועה וזהו "ברצונם בשבועה" – ברצונם שיתיחסו אליהם כמקרה של 'שנים אוחזין' שדינו בשבועה.