פרק ראשון – היזק שאינו ניכר
הגמ'1 בהתייחסה לאבות הנזיקין של ר' חייא דנה בסוגיית היזק שאינו ניכר וזו לשונה:
המטמא והמדמע והמנסך דממונא הוא ליתני מה נפשך אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק הא תנא ליה נזק אי היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק הוה ליה קנסא ובקנסא לא קמיירי לימא קסבר ר' חייא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק דאי שמיה היזק הא תנא ליה נזק תנא היזקא דמינכרא ותנא היזקא דלא מינכרא.
ישנם מספר שאלות העולות מסוגיה זו:
מה פירוש "היזק שאינו ניכר"? מה בין "ניכר" לבין "אינו ניכר" הרי סוף כל סוף יש כאן נזק וחיסרון ממון!
במשנה במסכת גיטין2 נאמר:
המטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור במזיד חייב.
ובגמ' נחלקו האמוראים בסוגית היזק שאינו ניכר:
אמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב מאי טעמא היזק שאינו ניכר שמיה היזק ומה טעם אמרו בשוגג פטור כדי שיודיעו אי הכי אפילו במזיד נמי השתא לאוזוקי קא מכוין אודועי לא מודע ליה ורבי יוחנן אמר דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד פטור מאי טעמא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק ומה טעם אמרו במזיד חייב שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרותיו של חבירו ואומר פטור אני.
ומסקנת הסוגיה:
מתיב רב פפא גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומי תיובתא.
ותוס' במקום3 מבאר:
תימה דהיכי מדמי הכא דממילא למטמא בידים דנהי דמטמא בידים חייב היכא דנטמאת מאליה אומר לו הרי שלך לפניך דהא המכחיש בהמת חבירו באבנים או במלאכה חייב ובהכחשה ממילא או פירות שהרקיבו מקצתם אומר לו הרי שלך לפניך הואיל ועדיין הם בעין ולא קנאם בשינוי וי"ל דכיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק א"כ חשיב ליה כאילו הוא ניכר ואם כן אין לך שינוי גדול מזה וקנאם הגזלן בשינוי.
תוס' מקשה כיצד מדמה רב פפא שינוי שנעשה ממילא כגון "גזל מטבע ונפסל" לדין היזק שאינו ניכר העוסק במזיק בידיים הרי בגזלן יכול לומר "הרי שלך לפניך" בנעשה ממילא אפילו אם השינוי ניכר כגון "פירות שהרקיבו מקצתן". ומישבים התוס' שלמ"ד "היזק שאינו ניכר שמיה היזק" אף שינוי ש"אינו ניכר" נחשב כניכר ואין לן שינוי גדול מזה. ויש להבין דבריהם, הרי שונה דין נזק בידיים, שאין שייכות לאמירה "הרי שלך לפניך", מדין גזלן, שאומר "הרי שלך לפניך", ואם אין שינוי ניכר מדוע שלא יאמר כך לנגזל?
הטור4 אומר שאף אחר שינוי מעשה אם לא היה שינוי שם יכול לומר "הרי שלך לפניך", ומקשה על כך הקצות5:
אך קשה מהא דפריך בפרק הנזיקין (גיטין דף נ"ג ע"א) בהא דאמר חזקיה דבר תורה אחד שוגג ואחד מזיד חייב מ"ט היזק שאינו ניכר שמיה היזק, מהא דתנן גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך כו' תיובתא. ואי נימא דאפי' בשינוי מעשה כל שלא נשתנה שם הגזילה לא קנה א"כ אפי' למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחשיב ליה שינוי מעשה וכמו דמפרשי תוס' שם ע"ש, אכתי מצי אמר הרי שלך לפניך כיון דלא נשתנה שם הגזילה דמעיקרא לחם והשתא לחם וצ"ע.
הקצות מקשה שבשינוי שאינו ניכר הרי נשאר שמו של הדבר עליו ואף שנגדיר אותו כשינוי מעשה עפ"י מ"ד "היזק שאינו ניכר שמיה היזק" מ"מ שינוי השם ליכא ויוכל לומר "הרי שלך לפניך"? ונשאר הקצות בצ"ע.
רש"י בדף ה' ע"א ד"ה "תחת נתינה וכו'" מבאר את המקור לתשלומי נזק שאינו ניכר:
מטמא ומדמע ומנסך בכלל נזק הן ובנזק כתיב ביה תחת.
בפשטות משמע שהמקור לחיוב היזק שאינו ניכר הוא מ"תחת" שלא כמו המקור של נזק הניכר שמקורו ב"מכה נפש בהמה ישלמנה".
ואילו רש"י בדף ד' ע"ב ד"ה "ומנסך" מבאר מקור אחר לתשלומי נזק שאינו ניכר:
יין לע"ז ובמס' גיטין (דף נב) מפרש אמאי לא קם ליה בדרבה מיניה, מטמא מדמע ומנסך לא כתיבי בהדיא ואפ"ה הוו אבות שבכלל נזק הן ונזק ממון כתיב בתורה (ויקרא כד) מכה נפש בהמה ישלמנה ומנסך את היין ליכא למימר שניסכו ביין נסך שזרק בו דלא קמחסריה ולא מידי דהא מזבין ליה בר מדמי יין נסך שבו.
כלומר כאן רש"י מבין שהמקור לחיוב תשלומי נזק שאינו ניכר הוא מהפס' "מכה נפש בהמה ישלמנה". יוצא איפוא שדבריו סותרין זה את זה6!
מושג הבעלות
הרב חרל"פ7 כותב:
ואחרי שעניין האדנות הוא ממדת קונו יש לעמוד על אופי הבעלות על דברים הנקנים, שאינה בעיקר בשביל ההשתמשות שישיגו באמצעות הדברים הניקנים לו, אלא שעצם הבעלות הוא עינין נשגב בשלמות, שכשם שהבעלות העליונה היא שלא לשם תשמישים, כי אינו נצרך ח"ו לשום אחד מבריותיו, כן הבעלות האמיתית הנמשכת אלינו התכלית היא הבעלות בעצמה אף מבלעדי ערך התשמישים.
בדבריו אלו מבאר הרב חרל"פ את המושג בעלות שאינו רק לשימוש בחפץ כי אם גדר עצמי. כשם שכוונת "מלאה הארץ קנינך" היא שהעולם כולו הוא המשך ההופעה האלוקית והוא גילוי אלוקותו יתברך, ולא חלילה שהקב"ה משתמש בארץ, כך גם קניינו של אדם הוא דבר עצמי, והשימושים נובעים מעצם שייכות החפץ לבעליו8.
ולפי"ז יש להבין את דברי ר' יוחנן9:
והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו.
בהקדש נאמר10 "איש כי יקדיש ביתו קודש – מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו" ולכן צריך שיהיה הדבר שלו על מנת שיחול דין הקדש. ובא ר' יוחנן ואמר שב"גזל ולא נתיאשו הבעלים" הרי שגם הבעלים וגם הגזלן אין בעלותם שלימה. נראה שעפ"י ר' יוחנן ישנם שני צדדים המרכיבים את המושג בעלות: א. עצם הבעלות. ב. היכולת להשתמש.
הרי שפגיעה באחד מצדדי הבעלות היא פגיעה בבעלות. על כן, גם הגזלן וגם הבעלים לא יוכלו להקדיש, שכן לכל אחד מהם חסר צד אחר בבעלות – בעלות שלמה נוצרת רק כאשר ישנו חיבור של שני הצדדים.
נאמר במשנה בגיטין11:
עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושיחררו שורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תיקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו רבן שמעון בן גמליאל אומר אינו כותב אלא משחרר.
ובהמשך הגמ' מעמיד עולא את מחלוקת ת"ק ורשב"ג במחלוקת היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק או שמיה היזק.
מקשה הרשב"א12 אם כן אפשר לתרץ את מיתיב רב פפא על מ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק בכך שיש תנא שמסיע לו (רשב"ג), ואינו צריך להשאר בתיובתא.
ומתרץ הרשב"א:
י"ל משום דקים להו מי שחררו רבו ראשון כרב, ובמזיק שעבודו של חברו פליגי ולא כעולא, ולרב ודאי היזק הניכר הוא דמדינא משוחרר, דשחרור מפקיע מידי שעבוד, דהרי אינו יכול לומר הרי שלך לפניך דעבד אינו עומד לפניו, והרי זה כנוטל כיסו של זה ונותנו לחברו. וכן נמי במוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו שהזיקו ניכר (כתובות פו, א), כנוטל ממונו של זה ונתנו לזה הוא.
יוצא מדברי הרשב"א שעשה עבדו אפוטקי ושחררו הוי היזק הניכר כיון שפגע בבעלותו של המלוה על העבד ואין לך היזק ניכר גדול מזה, וכן המוכר שטר חוב וחזר ומחלו, הוי היזק הניכר שנוטל ממונו של זה ונתנו לזה. ומכאן, גם ב"היזק שאינו ניכר" אם יש פגיעה בבעלות הרי זה כהיזק הניכר.
היחס בין איסורין לגדרי בעלות
הרבה דנו באחרונים13 ביחס בין דיני איסורין לממונות. כלומר האם יש קשר בין איסורין לממונות ובמקרה שממונו של האדם נאסר עליו תיפגם אף בעלותו על ממונו, או שמא אין קשר בין איסורין לממונות ואפילו שדבר אסור לאדם הוא יחשב ממונו (יודגש, כי הדבר בא לידי ביטוי באופן הבולט ביותר באיסורי הנאה).
בהקשר זה כותב הקצות14:
באיסורי הנאה מיקרי דבר שאינו ברשות, וכמו גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהן אין יכולים להקדישו… ואע"ג דשלו הוא אינו ברשותו לאקדושיה ולהפקירו.
כלומר, הקצות מבין שדבר הנאסר על האדם באיסורי הנאה אעפ"י שנחשב לממונו – מ"מ אין נקרא הדבר שהוא ברשותו, והרי זה כגזל ולא נתיאשו הבעלים, שמצד הבעלים החפץ אומנם שלו הוא, אבל אינו ברשותו, וע"כ אינו יכול להקדיש. והוא הדין לאיסורין שבפועל אינו ברשותו להשתמש וע"כ אין בעלותו שלימה על החפץ15.
ישוב השאלות
א"כ לפי הגדרה זו מיושבות היטב כל השאלות:
מובן איפוא מדוע יש חילוק בין היזק ניכר לשאינו ניכר, וכן מדוע "תנא היזקא דמנכרא ותנא היזקא דלא מינכרא", שכן אף למ"ד "היזק שאינו ניכר שמיה היזק" מדובר בנזק מסוג אחר, בניגוד לנזק ניכר של האדם בשור ששם האדם מחסיר את ממון הניזק ומתוך כך הוא פוגם בבעלותו, בהיזק שאינו ניכר לא החיסרון הממוני פוגע בבעלות אלא חלות הדינים האיסוריין שיצר המזיק – והמחלוקת האם שינוי המעמד האיסורי משנה את אופי הבעלות.
מובן אף מדוע מתיחס תוס' בתירוצו להיזק שאינו ניכר ליוצר שינוי בחפץ. שכן למ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק נוצרה פגיעה בבעלות ופגיעה שכזו נקראת שינוי, כפי שהסביר הרשב"א לעיל. וזו הסיבה שלמ"ד "היזק שאינו ניכר שמיה היזק" אינו יכול לפרוך את התיובתא ע"י הטענה "הרי שלך לפניך" – שכן לשיטתו איו זה אותו חפץ שהיה לבעלים כיוון שהחפץ עבר שינוי.
ולפי זה מיושבת אף קושית הקצות שאף ששינוי מעשה אינו קונה בגזלן ללא שינוי שם, מ"מ אצלנו שינוי המעמד האיסורי של החפץ פגם בבעלותו של הניזק על ממונו ויצר שינוי בחפץ עד אשר השתנה שמו כיוון שהמזיק אינו יכול לטעון – ש"שלך לפניך".
יש הבדל יסודי בין הלימוד מ"מכה נפש בהמה ישלמנה" לבין הלימוד מ"תחת", הפס' "מכה נפש בהמה ישלמנה" מלמדנו שהתשלום נועד להשלים את החסרון, שהרי למדנו16 "מכה נפש בהמה ישלמנה – ישלימנה" ולומדים מפס' שהבעלים צריכים לטפל בנבילה והמזיק משלם רק את החיסרון שגרם כתוצאה מהיזקו. אבל הפס' "תחת" נועד ללמדנו את העיקרון שכיוון שהמזיק ביטל את בעלותו של הניזק על הדבר שהזיק, צריך המזיק לתת לו את הדבר עצמו והתשלומין הם מעין הדבר עצמו. א"כ מובן מדוע רש"י בד"ה "תחת נתינה וכו'" מביא את הפס' "תחת" ואילו בד"ה "ומנסך" מביא רש"י את הפס' "מכה נפש בהמה ישלמנה". כיוון שרש"י בד"ה "ומנסך" הסביר את הגמ' עפ"י ההבנה הפשוטה שמנסך ומטמא ומדמע הם כמו כל שאר הנזיקין שיוצרים חסרון ממון, לכן רש"י הביא פס' שממנו אנו לומדים את חיוב ההשלמה של חיסרון ממון. אבל בד"ה "תחת נתינה וכו'" מסביר רש"י את הגמ' עפ"י ר' חייא הסובר17 ש"היזק שאינו ניכר שמיה היזק" ולפיו הנזק הוא בעצם הבעלות, ולכן היה שייך להביא את הפס' "תחת" המבטא את הנזק הנגרם כתוצאה מביטול הבעלות.
1 דף ה' ע"א.
2 דף נ"ב ע"ב – נ"ג ע"א.
3 ד"ה "גזלן הוא וממון מעליא בעי לשלומי".
4 חושן משפט סי' שנ"ג סע' א'.
5 סימן שס' ס"ק ה.
6 בעקבות קושיה זו שינה המהר"ם את גירסת רש"י בד"ה "תחת נתינה וכו'" ומשנה את הפס' "תחת" המובא בגרסתנו לפס' "מכהבהמה ישלמנה" ודוחק.
7 מי מרום ח"א עמוד סה'.
8 ועי' צדקת הצדיק אות קצ"ז המבאר את מדרגת קניין האדם לפי מדרגת האדם עצמו, כפי שמצינו אצל חמורו של פנחס בן יאיר.
9 ב"מ דף ז' ע"א.
10 ב"מ דף ו' ע"א.
11 דף מ' ע"ב.
12 גיטין דף נ"ג ע"ב.
13 עיי בספר ה"מרחשת" סימן א' הדן "בדיני איסורי הנאה האם הם שלו".
14 סי' תו' ס"ק א'.
15 גישה הפוכה ניתן לראות בהבנת הש"ך את הרמב"ם בהלכות מכירה (פרק ז' הלכה יד') הכותב:
המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור, פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך, מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים, וכן כל המוכר דבר שאסור לאכלו מן התורה כך הוא דינו, בין שהיה איסורו בכרת בין שהיה איסורו בלאו בלבד, אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים, אם היו הפירות קיימין מחזיר את הפירות ונוטל את דמיו, ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנייה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהן דין מכירה כלל.
והש"ך (יורה דעה סימן קי"ט ס"ק כז) בהתיחסו למקרה זה מבאר:
נ"ל הטעם דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמוה אדין תורה וכן משמע מדברי הרב המגיד שכתב בפ' ט"ז מהל' מכירה דמ"ש הרמב"ם דבאיסורי רבנן אין המוכר מחזיר לו כלום.
בניגוד לקצות מבין הש"ך שאיסורין וממונות הם שני עניינים שונים. אין האיסור שגזרו חכמים על החפץ משפיע על הזכות הממונית של האדם בדבר ולגבי הממון נשאר דין התורה המקורי שהאדם הוא הבעלים למרות איסור רבנן.
לפי האמור לעי"ל ניתן לבאר את יסוד המחלוקת "היזק שאינו ניכר" האם "שמיה היזק" או "לאו שמיה היזק".
חזקיה הסובר "שמיה היזק" הבין שאיסורין וממונות חד הם וברגע שנוצא איסור על ממון האדם חלה פה בעצם פגיעה בבעלות, ופגיעה בבעלות, כפי שמגדיר הרשב"א, הינה שינוי בחפץ ממש, א"כ יש פה היזק ולכן – "היזק שאינו ניכר שמיה היזק".
לעומתו ר' יוחנן הסובר "לאו שמיה היזק", שכן דיני ממונות לחוד ודיני איסורין לחוד. כלומר פגיעה איסורית בממון האדם אינה יוצרת פגיעה בבעלות האדם על ממונו, ולכן לשיטתו אין כאן שום שינוי ונזק בחפץ, ולכן – "היזק שאינו ניכר לאו שמיה היזק".
16 דף י' ע"ב.
17 משאלת הגמ' "לימא קסבר ר' חייא היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק" ניתן להבין – שבצורה פשוטה הבינה הגמ' שר' חייא סובר ש"היזק שאינו ניכר שמיה היזק" לכך השתמשה בלשון "לימא". הוכחה נוספת לקביעה זו ניתן לראות מיחוסו של ר' חייא, שכן ר' חייא הוא בנו של ר' חזקיה הסובר (גיטין נ"ג ע"א) ש"היזק שאינו ניכר שמיה היזק". וכן כתב התוס' דף ה ע"א ד"ה "דאי שמיה היזק": "ניחא ליה לאוקמי ברייתא דרבי חייא אביו אליביה".