פרק ראשון – מרא קמא ומוחזק
בקונטרס הספקות כלל א' כתב:
"וראוי להתבונן חזקת מרא קמא בממונא מנלן דאזלינן בתרה בשלמא חזקת ממון מהסברא שמיע להו כדאמרי בריש הפרה סברא הוא וכו' אבל חזקת מרא קמא שאין שום אחד מוחזק בו שיד שניהן שוה בו מנלן דלוקמה בחזקת מרא קמא ועל אידך שדינן לאתויי ראיה ואפשר לומר דחזקת מ"ק בממון מכח חזקה קמייתא דאיסורא הוא דאתיא. וכמו דבכל ס' איסורא מעמידין הדבר בחזקת מה שהיה בתחילה קודם שנולד הספק בין להתירא בין לאיסורא… ואפשר לומר דטעמא דסומכוס משום דסובר דכל ממון המוטל חשיב כאלו שניהן מוחזקין כמו שכתב התוס' בפ' השואל דחשיב אליבי' כאלו כ"א מוחזק במחצה ומ"ה לא אזלינין בי' בתר מ"ק נגד חזקת ממון אבל לרבנן לא מיחשיב כאלו כ"א מוחזק במחצה וכיון דאין כאן חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק כמו באיסורי בתר ח"ק.
ואפשר עוד לומר דחזקת מרא קמא בממון לא מחזקת קמא בדאיסורי אתיא דממונא מאיסורא לא ילפינין בכהאי גוונא, וחזקת מרא קמא מעין חזקת ממון ממש היא דכמו דבחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא הימנו בלי ראיה הכי נמי אין להוציא מחזקת מרא קמא בלי ראיה דכל שידוע שהיתה שלו מתחילה אף שהוא עומד ברשות הרבים או באגם בי גזא דבעלים איתא. וחשבינן לי כאלו עדיין הוא מוחזק דדל ספקא מהכא תשאר ביד הבעלים הראשונים".
ויש להבין למה לא ללמוד חזקת מרא קמא בממון מאיסורים?
הגמ' בבבא קמא דף מו ע"א-ע"ב אומרת:
"משנה: שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משלם חצי נזק לפרה ורביע נזק לולד וכן פרה שנגחה את השור ונמצא ולדה בצדה ואין ידוע אם עד שלא נגחה ילדה אם משנגחה ילדה משתלם חצי נזק מן הפרה ורביע נזק מן הולד:
גמרא: אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה למה לי למימר זה כלל גדול בדין אצטריך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המוציא מחבירו עליו הראיה אי נמי לכי הא דאתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן רב אמר הרי זה מקח טעות ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך…
רב אמר הרי זה מקח טעות זיל בתר רובא ורובא דאינשי לרדיא הוא דזבני ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך ולא אזלינן בתר רובא כי אזלינן בתר רובא באיסורא אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא אלא המוציא מחבירו עליו הראיה".
ויש להבין מדוע לשמואל יש הבדל בין ממונא לאיסורא בשאלה אם הולכין אחר הרוב או לא, שבממון לא הולכים ובאסור כן הולכים ע"פ הרוב.
ועוד יש להבין, במחלוקת סומכוס וחכמים את לשון חכמים 'המוציא מחברו עליו הראיה' שאינה עומדת בניגוד לסומכוס שאמר 'ממון המוטל בספק חולקין', והיה להם לאמר שבממון המוטל בספק הולכין אחר חזקת מרא קמא, שכן עצם המשפט הממע"ה מקובל גם על סומכוס1.
הבדל בדין רוב בין ממונות לאיסורים
הגמרא בכתובות דף ט"ו עמוד א' אומרת:
"גופא מצא בה תינוק מושלך אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אם רוב ישראל ישראל מחצה על מחצה ישראל אמר רב לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לא ושמואל אמר לפקח עליו את הגל ומי אמר שמואל הכי והאמר רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל אין הולכין בפיקוח נפש אחר הרוב אלא כי איתמר דשמואל ארישא אתמר אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אמר שמואל ולפקח עליו את הגל אינו כן אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים למאי הלכתא אמר רב פפא להאכילו נבילות אם רוב ישראל ישראל למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא אמר ריש לקיש לנזקין ה"ד אי נימא דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה לימא ליה אייתי ראיה דישראל את ושקול לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן פלגא משלם ואידך פלגא אמר להו אייתי ראיה דלאו ישראל אנא ואתן לכון2".
בחידושי הרשב"א על כתובות דף טו עמוד ב' כתוב:
"אם רוב ישראל ישראל, למאי הלכתא… ויש לדקדק והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולימא ליה מוצא הבא ראייה דישראל את ושקול. וי"ל דלא אמרו דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא לאפוקי ממונא מחזקתיה, אבל מוצא אבדה דלאו מארי דממונא הוא ואדרבה קאי עליה בספק השב תשיבם לאחיך, הולכין בו אחר הרוב".
הרשב"א שואל על דברי הגמרא 'למאי הלכתא אמר רב פפא להחזיר לו אבידה', שהרי אין הולכים בממון אחר הרוב, אם כן שיביא ראיה שהוא ישראל ויקח, עונה הרשב"א שהכלל שאין הולכין בממון אחר הרוב הוא דווקא כשיש מוחזק ואז אין כח לרוב להוציא מידו, אבל באבדה שאין מוחזק יש ללכת אחר הרוב3.
ובהמשך אומר הרשב"א:
"מחצה על מחצה ישראל למאי הלכתא… ואוקימנא לנזקין. וקשיא לן אפי' רוב גוים נמי לימא להו אייתיאן ראיה דלאו ישראל הוא ושקולו, דהא אין הולכין בממון אחר הרוב לאפוקי ממונא מחזקת מאריה. וי"ל דכיון דמספקא לן אי ישראל אי רוב גוים כגוי חשיב ליה, וכיון דכגוי חשבינן ליה לית ליה חזקה דממונא דנימא אוקי ממונא בחזקת מאריה, אבל בישראל דודאי אית ליה חזקה לא אזלינן ביה בתר הרוב".
הרשב"א מחדש שלגוי אין חזקת מרא קמא, ולכן לא חל הגדר של אין הולכין בממון אחר הרוב כלפי דבר שהוא בחזקת מרא קמא על גוי שכן כלל זה נאמר רק שאין כוח לרוב להוציא מחזקת מרא קמא, ולכן בגוי איננו חל.
ובקצות החושן סימן רנ"ח ס"ק א' הביא טעם מדוע אין מרא קמא לגוי:
" … והיינו משום דכיוון דטעמא דעכו"ם 'ראה ויתר גויים' ולית ליה חזקה דממונא…".
ויש להבין מהו המקור לחילוק בחזקת מרא קמא בין ישראל לגוי.
הלכה אחרי הרוב היא צורת התנהגות במצב ספק, ובזה יש הבדל בין ממון לאיסור. בממון חזקת מרא קמא מגדירה את הבעלים, וממילא אין ספק, ואין הליכה אחרי הרוב. החזקה קובעת על מי חובת הראיה. באיסור, לעומת זאת, החזקה באה אחרי שנוצר מצב ספק, והיא מבררת איך להתנהג במצב הספק.
עפ"י זה יובן מדוע במקרה שאין מוחזק הולכים אחר הרוב, שהרי אין כאן בעלים, אלא מצב ספק, ומבררים את הספק ע"פ רוב, אבל במקום שברור מי הבעלים – היינו בחזקת מרא קמא – אין ספק ולכן לא חל כאן דין וברור של רוב.
ביאור המושג 'בעלות':
כתב הרב חרל"פ בהקדמה למסכת אבות מי מרום ח"א ע' ס"ה:
"ואחרי שעניין האדנות הוא ממידת קונו יש לעמוד על אופי הבעלות על דברים הנקנים, שאינה בעיקר בשביל ההשתמשות שישיגו באמצעות הדברים הנקנים לו, אלא שעצם הבעלות הוא ענין נשגב ושלם, שכשם שהבעלות העליונה היא שלא לשם תשמישים, כי איננו נצרך ח"ו לשום אחד מבריותיו, כן הבעלות האמיתית הנמשכת אלינו התכלית היא הבעלות בעצמה מבלעדי ערך התשמישים, והעד על זה הוא מה שנפשו של אדם בוחלת בתשמישים בלא בעלות".
מדברי הרב חרל"פ עולה ההגדרה שבעלותו של אדם על ממונו אינה מתבטאת רק בשימושיו בחפץ, אלא עצם הקשר שבין הבעלים לממונו הוא עיקר הבעלות בדומה לבעלות הקב"ה בעולמו שהיא קונה שמים וארץ, שאינה לשם תשמישים אלא לשם התקשרותו לעולמות התחתונים. ומכאן נובעת הגדרת הנזק שחייבה עליו התורה: נזק הוא עצם הפגיעה בבעלות המופשטת ולא רק בשימושים המעשיים.רגליים לסברא זו מצינו באגרות משה יו"ד תשובה ק"נ ענף ב' (בתשובתו לרב שך שליט"א):
"…לכן אמרינן דחיוב זה הוא רק בממון חברו שנתנה תורה עוד דין טוען ונטען, שיש כח וזכות לנגזל ולניזק לתבוע ממנו מה שהפסידו, דזכות זה אינו על הממון אלא אדם על שלו דהממון בעצמו לא מחייב שיהיה באבדתו מן העולם חליפין דידיה הרי כשנאבדת מן העולם מצד הבעלים או ע"י אחר באונס אין שם חליפין וגם לא שייך כלל זכותים לממון, ובודאי מצד הממון היה אפשר שלא יהיה לו חליפין אלא הוא זכות לבעל הממון שאם הזיק אחד ממונם יצטרך לשלם ולכן אינו שייך אלא כשיש בעלים מיוחדים שיכולים לתבוע את ממונם, ניתן להם גם כח וזכות לתבוע תשלומין בעדים מאוכלם ומזיקם אבל באין בעלים מיוחדים שאין תובעין אף כשהיא בעין אין מי יש לו כח זה…".
ההבדל בבעלות בין גוי לישראל
נראה שזהו עומק דברי הגמרא ב"ק לח.
"א"ר אבהו אמר קרא 'עמד וימודד ארץ ראה ויתר גויים' ראה שבע מצות שקיבלו עליהם בני נח כיון שלא קיימו עמד והתיר ממונם לישראל".
ופירוש 'עמד והתיר ממונם לישראל' היינו שלקח מהם את הבעלות העצמית, היוצרת חזקת מרא קמא גם כשהחפץ אינו בפועל אצלו ובשימושו, דהיינו שגוי בקניינו לא יוצר חיבור פנימי לרכושו, אלא חיבור הסכמי, ללא חזקת מרא קמא, וכאשר החפץ כבר לא במוחזקותו של הגוי, החפץ כבר לא שלו, כיוון שאצל גוי הכל בפועל4, לכן אם החפץ לא אצלו, אין הוא יכול לתבוע, וממילא מובן מדוע אצל גוי תמיד הולכים אחר הרוב אפילו בממונות.
אצל ישראל בשונה מהגויים לא השימוש בחפץ יוצר בעלות, אלא הוא תוצאה של הבעלות, וזה מה שנתחדש במתן תורה לישראל5, ולכן פרה הנמצאת באגם אף ע"פ שאינה נמצאת ברשות בעליה, עדיין היא בחזקתו, כי יש בין ישראל לרכושו חיבור עצמי, שאינו תלוי בשימוש, ולכן נעמיד בחזקת מרא קמא.
1 עיין שיעור כללי בבא-מציעא 3.
2 שור תם השייך לגוי שנגח, משלם נזק שלם, לעומת שור תם של ישראל שנגח שמשלם חצי נזק.
3 מסופר על ר' יונתן אייבשיץ שכאשר היה ילד, ביקש ההגמון מאביו של ר' יונתן שישלח את בנו אליו בלי להסביר לו את הדרך. יצא ר' יונתן לדרכו ואחר זמן מה הגיע. שאל ההגמון את ר' יונתן: מהיכן ידעת איך הגיע? ענה ר' יונתן: כאשר הגעתי לפרשת דרכים שאלתי שלושה אנשים מה הדרך הנכונה ואם שנים אמרו כך ואחד אמר כך, הלכתי לפי השנים. אמר ההגמון: ישמעו אזניך מה שפיך מדבר, הרי תורתכם אומרת 'אחרי רבים להטות' ואילו רוב העולם איננו יהודי. ענה ר' יונתן אייבשיץ בחכמתו: הולכים אחרי הרוב רק כאשר יש ספק, כאשר אין ספק לא הולכים אחר הרוב.
4 כך קנין גוי באשה, קידושין נעשים כאשר כונסה לביתו, גירושין נעשים כאשר האשה יוצאת מביתה.
5 כמו שכתב הרמב"ם בפ"א אישות ה"א:
"קודם מ"ת היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה. כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחילה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה".